Via libera alla gara sul trasporto urbano, il Tar affonda il ricorso della Sati

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Termoli venerdì 14 febbraio 2020
di La Redazione
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TERMOLI. E' stata pubblicata ieri la sentenza del Tar sul ricorso della Sati contro la gara di appalto per il trasporto urbano, ricorso presentato per l'annullamento dei chiarimenti pubblicati sul sito del Comune di Termoli: del bando della procedura pubblicato per estratto in GUE il 10 aprile 2019, e del Disciplinare di gara, come integrati e modificati con i chiarimenti pubblicati sul sito del Comune di Termoli, per quanto occorrer possa, della Relazione di Fattibilità sulla gestione tecnica; del Piano Economico Finanziario, della Bozza di Convenzione per la realizzazione e successiva gestione di infrastrutture strumentali all'esercizio della mobilità urbana e al servizio di trasporto pubblico locale, urbano, scolastico e per i soggetti diversamente abili, sul territorio comunale, unitamente alla gestione del servizio di TPL e degli altri servizi connessi, tramite l'istituto del project financing; della Bozza Contratto di servizio per il Trasporto Pubblico Locale Urbano, scolastico e per i Diversamente Abili di competenza del Comune di Termoli e del Cronoprogramma, riletti alla luce dei chiarimenti innovativi pubblicati sul sito del Comune di Termoli: Protocollo Interno N. 34441/2019 del 06-06-2019 e Protocollo Partenza N. 39661/2019 del 27-06-2019;

della deliberazione di Giunta Comunale n. 68 del 18.3.2019 di dichiarazione della fattibilità e pubblico interesse della proposta di Project presentato dalla GTM s.r.l, la cui illegittimità è stata appresa solo dopo la pubblicazione dei chiarimenti pubblicati sul sito del Comune di Termoli: Protocollo Interno N. 34441/2019 del 06-06-2019 e Protocollo Partenza N. 39661/2019 del 27-06-2019;

di tutti gli atti presupposti e consequenziali a quelli impugnati anche se non conosciuti dai ricorrenti; nonché per il risarcimento dei danni consequenziali all'annullamento degli atti sopra impugnati.

Con ricorso notificato in data 3.7.2019 S.A.T.I. s.p.a. ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento, nella parte di interesse, dei chiarimenti pubblicati dal Comune di Termoli in riferimento alla procedura aperta indetta dal comune per l’affidamento del project financing avente ad oggetto “la progettazione, la realizzazione e la gestione delle infrastruttura complementari all’esercizio della mobilità urbana” e “la gestione del trasporto pubblico locale”, nonché del bando e del disciplinare di gara, unitamente a tutti i presupposti atti istruttori.

2. A sostegno del ricorso S.A.T.I. s.p.a. ha rappresentato le seguenti circostanze:

- con bando spedito per la pubblicazione in data 8.4.2019, il Comune di Termoli ha indetto procedura di project financing per la realizzazione e gestione di infrastrutture complementari all’esercizio della mobilità urbana e gestione del trasporto pubblico locale sulla base della proposta formulata dalla società GTM s.r.l., che gestisce il servizio di trasporto pubblico locale del Comune di Termoli dal 2007;

- dall’esame degli atti di gara emerge “l’assoluta predominanza della componente economica del servizio di trasporto pubblico – per cui vi è l’impegno all’erogazione del contributo regionale di complessivi € 38.540.540,00 (calcolato sulla base della durata ventennale della concessione) – rispetto a quella dei lavori – per € 7.646.500,00 – di cui solo una parte di questi afferisce effettivamente alle infrastrutture”;

- l’analisi dell’oggetto del contratto “rende immediatamente evidente che la disciplina applicabile al caso di specie può essere solo quella contenuta nel Regolamento CE 1370/2007” relativamente al servizio di T.P.L., “escludendosi in radice la possibilità stessa di ricorrere al project financing”, sicché l’Amministrazione avrebbe dovuto “bandire due distinte procedure, l’una per la realizzazione delle opere infrastrutturali e l’altra per l’affidamento della concessione di trasporto, onde salvaguardare pienamente la riserva di disciplina di cui al Regolamento CE 1370/2007”;

- nel riscontrare le richieste dei concorrenti e della stessa ricorrente, l’Amministrazione ha reso i seguenti chiarimenti:

a) “per quanto concerne la flotta di n. 45 autobus, di cui al paragrafo 1.1 della relazione di fattibilità, si precisa che gli stessi non saranno trasferiti al nuovo concessionario in quanto sono oggetto dell’offerta di gara” (risposta al quesito n. 3 del 6.6.2019);

b) “in considerazione della peculiarità della procedura in oggetto (project financing) i mezzi da adibire al servizio di TPL sono stati individuati dal promotore nella proposta dallo stesso presentata ai sensi dell'art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016. L'individuazione del numero di mezzi da adibire ai servizi oggetto di affidamento, quindi, è rimessa al progetto che ciascun concorrente presenterà in gara e che sarà comparato con quello del promotore stesso, con attribuzione dei punteggi previsti ai punti A.4 e A.5 dell'art. 23 del Disciplinare di gara. La stazione appaltante (punto 41, lettera B.1) del disciplinare di gara consente la presentazione da parte degli offerenti, e anche da parte del promotore, di eventuali varianti migliorative al progetto a base di gara, in grado di apportare all'intervento complessivo maggiori e più rilevanti utilità pubbliche, nel rispetto dei vincoli di destinazione della proposta del promotore e dei requisiti minimi in essa contenuti. GTM, quale promotore, con facoltà di ulteriori miglioramenti in sede di offerta tecnica di gara, ha indicato tale numero in: 39 mezzi, quale parco veicolare già esistente; 9 nuovi mezzi, quale elemento migliorativo. Ai sensi della Misura 3 dell'Allegato A della Delibera ART n. 49/2015, si tratta comunque di mezzi duplicabili e sostituibili a costi socialmente sostenibili, per cui non ricorrono i presupposti indispensabili ai fini dell'imposizione al gestore uscente di un obbligo di messa a disposizione del parco veicolare esistente” (risposta al quesito n. 1 del 27.06.2019);

c) “In relazione alla mancata messa a disposizione dei depositi e delle officine del gestore uscente, vale quanto già osservato in risposta al quesito n. 1: trattasi di beni duplicabili a costi socialmente sostenibili, vista l'esistenza sul territorio comunale di numerose aree e strutture da adibire a tale finalità. Non sussistono quindi anche in questo caso i presupposti previsti dalla già citata Misura 3 dell’Allegato A della Delibera ART n. 49/2015 ai fini dell'imposizione al gestore uscente di un obbligo di messa a disposizione degli stessi” (risposta al quesito n. 2 del 27.06.2019);

d) “Si ritiene che le informazioni già fornite in ordine al personale oggetto di trasferimento dal gestore uscente al gestore nuovo entrante siano sufficienti ai fini della formulazione dell'offerta che sarà presentata in gara. Per quanto attiene, in particolare, alle previsioni del Disciplinare di Gara in materia di "clausola sociale" (pag. 44), le stesse, stabilendo un obbligo di trasferimento di tutto il personale dipendente del gestore uscente "con esclusione dei dirigenti" sono conformi all'art. 48, comma 7, lettera e), del D.L. n. 50/2017. Si precisa che, ai sensi dell'art. 4, par. 5, del Regolamento 1370/2007/CE, interamente applicabile in via etero integrativa e più volte richiamato dalla lex specialis, a detto personale dovranno essere garantiti i diritti di cui esso avrebbe beneficiato se avesse avuto luogo un trasferimento ai sensi della direttiva 2001/23/CE del Consiglio e, quindi, a titolo di cessione d'azienda, ipotesi coincidente con quella disciplinata dall'art. 2112 del codice Civile” (risposta ai quesiti n. 4 e 5 del 27.06.2019);

e) “La cauzione definitiva ex art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016 può avere una durata anche inferiore alla durata dell’affidamento, ma la stessa dovrà essere rinnovata o sostituita entro centottanta giorni dalla data di scadenza, pena la decadenza dalla concessione medesima e la escussione della stessa ai sensi della normativa vigente. La convenzione sarà integrata all’atto della sua sottoscrizione” (risposta al quesito n. 11 del 6.06.2019).

3. Ciò premesso, la ricorrente ha lamentato che i predetti chiarimenti avrebbero modificato la disciplina di gara, introducendo prescrizioni tali da rendere impossibile la formulazione di un’offerta puntuale e consapevole, ciò che ne giustificherebbe l’impugnazione immediata e diretta, anche in mancanza della (ed a prescindere dalla) partecipazione alla procedura concorsuale.

In particolare, la ricorrente ha denunciato l’illegittimità della lex specialis e dei successivi chiarimenti sotto i seguenti profili:

- i chiarimenti resi dal Comune di Termoli in risposta al quesito n. 3 in data 6.6.2019 ed ai quesiti 1 e 2 in data 27.06.2019 avrebbero sostanzialmente innovato la disciplina di gara in modo tale da porre i relativi contenuti in contrasto con le prescrizioni di cui agli artt. 4 e 5 del Regolamento CE n. 1370/2007, all’art. 18, co. 1, lett. a), del d.lgs. 50/2016 ed all’art. 18, comma 2, lett.a), del d.lgs. n. 422/1997, nella parte in cui le predette norme sottraggono l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale alla disciplina in materia di appalti e prevedono l’obbligo del gestore uscente di mettere a disposizione del gestore subentrante la dotazione di mezzi e le infrastrutture necessarie allo svolgimento del servizio, nonché l’obbligo dell’Amministrazione di adempiere specifici oneri informativi in ordine alla consistenza delle dette dotazioni in favore della platea dei potenziali concorrenti (motivi sub I e II);

- il chiarimento reso in data 27.06.2019 in risposta ai quesiti n. 4 e 5 avrebbe innovato la lex specialis, prevedendo in capo all’aggiudicatario l’obbligo di riassumere tutto il personale del gestore uscente, senza peraltro mettere a disposizione dei concorrenti le informazioni a tal fine occorrenti (motivo sub III);

- il chiarimento reso in data 6.06.2019 in risposta al quesito n. 11, nel sancire la necessaria durata ventennale della cauzione definitiva, vale a creare un ostacolo insormontabile alla partecipazione, dal momento che le compagnie assicurative operanti sul mercato non sono disponibili a fornire la detta garanzia (motivo sub IV).

4. Si sono costituiti in giudizi il Comune di Termoli e G.T.M. s.r.l., che hanno eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, e ne hanno comunque chiesto il rigetto.

In particolare, G.T.M. s.r.l. ha osservato che il “ricorso è innanzitutto tardivo, visto che è stato proposto ben oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del Bando in G.U.R.I. avvenuta il 17 aprile 2019”, oltre che “inammissibile, considerato che SATI non ha partecipato alla Gara, alla quale, invece, oltre a quella di GTM, è anche pervenuta un’ulteriore offerta, il che da sé dimostra come, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, le previsioni della normativa di gara non erano in alcun modo restrittive rispetto alla partecipazione di altri operatori” (cfr. pag. 3 della memoria difensiva in data 22.07.2019).

5. Nella pubblica udienza del 29.01.2020 S.A.T.I. s.p.a. ha chiesto l’accertamento d’ufficio della nullità delle clausole che si pongono in contrasto con il diritto comunitario nei termini indicati con il ricorso.

All’esito della discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è inammissibile nella parte avente ad oggetto i chiarimenti ed irricevibile nella parte avente ad oggetto il bando ed il disciplinare di gara.

6.1. Le censure articolate con il primo ed il secondo motivo poggiano sul comune presupposto che l’impossibilità di subentrare nella disponibilità della dotazione di mezzi ed infrastrutture del precedente gestore del servizio di TPL sarebbe stata stabilita dalla stazione appaltante soltanto con i chiarimenti pubblicati in data 6/27.06.2019, ciò che avrebbe sostanzialmente innovato in parte qua la disciplina di gara in senso pregiudizievole per gli interessi partecipativi della ricorrente.

La predetta affermazione non trova riscontro negli atti di gara.

In particolare, si osserva che il disciplinare di gara stabiliva che le soluzioni tecniche concernenti la consistenza del parco mezzi e la dotazione delle infrastrutture costituissero parte integrante dell’offerta ed elemento discriminante ai fini della valutazione della relativa qualità, da apprezzare in forza degli appositi criteri indicati al punto 23, secondo cui:

- “Il concorrente deve sviluppare compiutamente la descrizione del parco mezzi messo a disposizione per l’effettuazione del servizio, precisando il cronoprogramma di attuazione degli investimenti, le caratteristiche dei veicoli in termini di capacità, anno di immatricolazione, di emissioni inquinanti, accessibilità ai diversamente abili. In particolare la descrizione dovrà contenere informazioni che consentano di valutare il parco mezzi in relazione alle caratteristiche generali ed in particolare: al numero di mezzi, al tipo di carburante, ai tempi di rinnovo, al cronoprogramma di investimento, alle caratteristiche dei veicoli in termini di capacità, all’anno di immatricolazione, all'accessibilità per i diversamente abili, agli impianti elettronici accessori a corredo degli stessi; l'età media dei veicoli; la percentuale di veicoli ecologici”;

- la valutazione della qualità deve appuntarsi anche sull’elemento “soluzioni innovative e distribuzione mezzi ed infrastrutture funzionali e complementari al TPL”.

Trattandosi di specifiche tecniche rimesse al confronto concorrenziale, non vi è dubbio che ciascuna ditta avrebbe dovuto proporre una propria autonoma soluzione gestionale tanto con riferimento alla consistenza del parco mezzi quanto con riferimento alle infrastrutture, sicché è escluso che i concorrenti potessero ragionevolmente coltivare l’aspettativa di subentrare nella posizione del precedente gestore, acquisendo le relative risorse organizzative.

Ne consegue che i chiarimenti con cui la stazione appaltante ha escluso che l’aggiudicatario potesse beneficiare del trasferimento di mezzi ed infrastrutture hanno valore meramente confermativo dei contenuti della lex specialis, che pertanto, ove ritenuti effettivamente lesivi, avrebbero dovuto essere impugnati nel rispetto dell’ordinario termine di decadenza.

Di qui l’inammissibilità della doglianze rivolte avverso i chiarimenti, in quanto privi di contenuti innovativi, e comunque la tardività del ricorso notificato in data 3.07.2019 nella parte avente ad oggetto l’impugnazione del bando e del disciplinare di gara, pubblicati in data 17.04.2019.

6.2. Lo stesso dicasi con riferimento alla impugnazione della clausola sociale.

Il disciplinare di gara stabiliva che la documentazione tecnica avrebbe dovuto contenere anche l’indicazione delle “condizioni relative alla clausola sociale per il riassorbimento del personale del gestore uscente”, ciò che valeva a richiamare l’attenzione sul relativo obbligo, senza che sussistesse alcuna valida ragione che potesse indurre i concorrenti a ritenere che le condizioni e le modalità del riassorbimento fossero rimesse alla libera iniziativa imprenditoriale dei concorrenti.

Vero è invece il contrario, atteso che, trattandosi della gestione di un servizio di trasporto pubblico locale, in mancanza nella lex specialis di esplicite indicazioni di segno contrario, ogni eventuale incertezza interpretativa sui contenuti della clausola sociale avrebbe dovuto essere risolta in conformità al disposto di cui all’art. 48, comma 7, lett. e) del d.l. 50/2017, che appunto prevede che il subentrate è tenuto al riassorbimento di tutto il personale del gestore uscente, eccezion fatta per le figure dirigenziali.

In definitiva, i chiarimenti in questione hanno semplicemente ribadito l’obbligo di riassorbire il personale del precedente gestore nei termini in cui questo era disciplinato dalla lex specialis e della normativa di settore, sicché ogni eventuale doglianza sul punto avrebbe dovuto essere oggetto di immediata contestazione nel rispetto del termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando.

6.3. Il motivo avente ad oggetto il chiarimento reso in risposta al quesito n. 11 del 6.06.2019 (con cui la stazione appaltante ha precisato che “La cauzione definitiva ex art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016 può avere una durata anche inferiore alla durata dell’affidamento, ma la stessa dovrà essere rinnovata o sostituita entro centottanta giorni dalla data di scadenza, pena la decadenza dalla concessione medesima e la escussione della stessa ai sensi della normativa vigente. La convenzione sarà integrata all’atto della sua sottoscrizione”) è inammissibile per carenza di interesse al suo accoglimento, dal momento che, a tutto concedere in ordine al valore innovativo del chiarimento, trattasi di una prescrizione di favore volta ad agevolare il momento partecipativo, che certamente non aggrava la prescrizione della lex specialis, che già espressamente prevedeva, sic et simpliciter, l’obbligo dei concorrenti di prestare la cauzione definitiva ai sensi dell’art. 103 del d.lgs. 50/2016 e quindi, sempre e comunque, per la durata ventennale dell’affidamento, sino alla emissione del certificato di collaudo provvisorio.

6.4. Infine, si osserva che non sussistono i presupposti per accertare d’ufficio la nullità degli atti impugnati ai sensi dell’art. 31, co. 4, c.p.a..

Invero, la lamentata violazione del diritto comunitario non è riconducibile alle ipotesi indicate nell’art. 21 septies della l. 241/1990, né comunque è prospettabile la nullità virtuale del provvedimento amministrativo per violazione di norme imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c.: “La violazione del diritto comunitario implica solo un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell'atto amministrativo. L'art. 21 septies, l. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, e non vi rientra la violazione del diritto comunitario. Da tanto consegue: a) (sul piano processuale) l'onere dell'impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto comunitario, dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena l'inoppugnabilità; b) (sul piano sostanziale) l'obbligo per l'Amministrazione di dar corso all'applicazione dell'atto, salva l'autotutela” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 31/03/2011 n. 1983).

6.5. In conclusione:

- il ricorso è inammissibile per carenza di interesse al suo accoglimento nella parte riguardante i chiarimenti, non avendo questi autonoma rilevanza lesiva, ed è comunque tardivo nella parte in cui si appunta sulla lex specialis, stante la violazione del termine di decadenza di cui all’art. 120, co. 5, c.p.a.

- non è prospettabile la nullità della lex specialis per violazione del diritto comunitario, trattandosi di patologia riferibile alle ipotesi della annullabilità del provvedimento amministrativo.

7. La domanda di risarcimento del danno è anch’essa inammissibile, essendo stata formulata in termini assolutamente generici.

8. Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile ed in parte irricevibile nei termini di cui in motivazione.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore di G.T.M. s.r.l. e del Comune di Termoli nella misura di € 1.500,00 per ciascuna parte, oltre iva e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati: